近日，中国政法大学法治政府研究院发布了《行政规范性文件制定和管理条例（专家建议稿）》。
发“红头文件”是各级政府履职的基本方式。所谓的“红头文件”，是指行政规范性文件。
但长期以来，行政规范性文件过滥、奇葩文件迭出的问题一直存在。据介绍，个别国务院部门一年发布的行政规范性文件可达上千件。“给职员下达喝酒任务”“私分罚款”等奇葩甚至违法文件屡被曝光。
问题的根源在于，现实中，上至国务院部门，下至乡镇政府都有权制定行政规范性文件，但如何规范管理却没有统一立法。
近日，中国政法大学法治政府研究院发布了《行政规范性文件制定和管理条例（专家建议稿）》，标志着行政规范性文件管理统一立法迈出了重要一步。专家建议稿设定了起草行政规范性文件的负面清单，包括禁止“红头文件”增设行政许可、行政处罚，禁止“红头文件”规定“我妈是我妈”这样的重复证明、无谓证明等内容。
“无论是从法治政府建设的实践需要、法治政府目标的实现，还是从地方的现实需求来看，规范性文件统一立法时机都已经成熟，期待国家层面能够尽快把规范性文件的统一立法纳入国务院的立法计划。”在近日举行的“行政规范性文件统一立法”研讨会上，中国政法大学终身教授应松年说。
奇葩“红头文件”频出
行政规范性文件有多少，恐怕谁也说不清。
正是因为数量大，且缺乏统一规范，导致现实中“红头文件”问题多多。
中国政法大学法治政府研究院调研发现，由于行政规范性文件制定主体多，制发行政规范性文件又是行政机关实施社会经济管理活动的重要方式，行政规范性文件实体上涉嫌违法屡禁不止。
据报道，2006年3月16日，湖北省汉川市政府办公室下发红头文件，将小糊涂仙系列酒列为“公务接待指定用酒”，并给各单位附加总计200万元的任务。此事当年4月6日遭曝光，当天文件即废止。上级政府责令汉川市有关领导就此检讨，并清查事发两年内涉及违规和背离市场经济规划的文件。
2014年6月，一则徐州市丰县农委通过下发“红头文件”激励下属人员“创收”的消息又被曝光。该文件写道：每季度核定征收额为6万元，超过6万元的按超出部分50%返还班组作为超时补贴；和交警部门联合办公，每查扣一辆车给予交警部门500元出警费用等。据报道，事发后该文件很快被废止。
要求出具“我妈是我妈”的证明则颇为荒唐。2015年人民日报客户端的一篇评论引爆舆论。评论称，陈先生一家三口准备出境旅游，需要明确一位亲人为紧急联络人，他填写了自己的母亲，可是还需要书面证明他和他母亲是母子关系。但陈先生户口在北京，父母户口本上没有陈先生的信息。如果陈先生要办理证明文件，需要跑近千公里回到老家办，他因此头疼恼火：“证明我妈是我妈，怎么就这么不容易？”
此事引发广泛讨论。据报道，国务院办公厅信息公开办随后就简化公民出国(境)申办手续举行座谈会，公安部治安管理局相关负责人现场回应称，将督促指导各地认真清理本地有关户籍证件使用管理的政策规定。
个别领域出现普遍违法情形。以网约车领域为例。根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，地方政府应当及时制定实施细则。中国政法大学法治政府研究院课题组从2018年开始，以被评估政府制定网约车新规是否存在违法作为观测点，评估结果显示，2018年得分率仅为35.33%，2019年对部分网约车行政规范性文件进行了清理和修订，但合法率仅为52.25%。
据统计，目前全国已经发布网约车细则的城市总数是265个，其中，网约车细则已经修改过的城市数量是46个。如果从是否超越上位法增设平台准入门槛、司机准入门槛以及车辆准入门槛三个指标进行评估，三项指标均未扣分的城市较少，即便是在已经启动修改的城市中，三项指标均达标的城市也仅为个位数。
2018年，国务院办公厅发布《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》和《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》两个专门性管理新规。地方亦陆续出台管理规定。
不过，各地出台管理规定，又一定程度上出现了行政规范性文件管理的碎片化。据统计，截至2020年1月，有关行政规范性文件的管理规定，涉及地方性法规39部、地方政府规章194部、地方规范性文件3954个。各地立法存在明显的差异性，亟需进行国家层面的统一立法。
契机已经出现。2019年10月，国务院制定了《优化营商环境条例》，将行政规范性文件作为重要保障依据。该条例规定：“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。”
中国政法大学法治政府研究院教授曹鎏认为，这明确了行政规范性文件作为行政管理依据，并且作出了设定范围限定。这也开启了在国家层面以法律法规形式对行政规范性文件进行规范管理的新篇章。
设立多项负面清单
据介绍，《行政规范性文件制定和管理条例（专家建议稿）》（下称“专家建议稿”）共八章五十五条，主要内容包括行政规范性文件的起草、合法性审核、决定与公布、备案与评估清理、监督与责任追究、信息化与智能化等。
规范管理行政规范性文件，首先需要界定行政规范性文件的范围，这恰恰在实践中存在争论。
专家建议稿规定，行政规范性文件是指各级行政机关依照法定权限和程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。
目前，学界普遍认为，国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章不属于行政规范性文件。争论在于，关涉老百姓权益但又未直接限缩老百姓权益的行政公文，有关重大行政决策结果的行政公文等是否属于行政规范性文件。
专家建议稿的课题负责人曹鎏认为，行政机关内部执行的管理规范、工作制度、机构编制、会议纪要、工作方案、请示报告及表彰奖惩、人事任免等文件不属于行政规范性文件。理由是这些文件不涉及公民、法人和其他组织权利义务，或者不具有普遍约束力。
专家建议稿还列出了起草行政规范性文件的负面清单，即禁止规定的内容，包括：
增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；
增设行政许可、行政处罚、行政强制等事项，增加办理行政许可事项的条件，规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容；
违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利；
超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项；
违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动，违法设置市场准入和退出条件等；
法律、法规、规章禁止行政规范性文件规定的其他事项。
“行政机关的所有权限及职责都应当由法律来进行规定，即‘法无授权不可为’。同样，在行政规范性文件层面，制定机关也不得违法自行设定权力边界，即违法设定属于法律法规和规章立法权限范围的内容。”曹鎏说。
进行合理性审核
让行政规范性文件更合理合法，专家建议稿还提出了多项举措。
专家建议稿规定，行政规范性文件应当规定有效期。有效期一般为三至五年，最长不得超过五年。标注“暂行”、“试行”的，有效期最长不超过两年。
《国务院关于加强法治政府建设的意见》曾规定：“探索建立规范性文件有效期制度。”全国多地在规范性文件管理规范中进行了探索。从制度实施的情况来看，可以有效防止行政规范性文件堆积，倒逼行政机关及时修订、废止与法律、法规、规章抵触和不适应管理实际的规范性文件。
专家建议稿规定，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。
“公开发布是行政规范性文件制定中一个非常关键的程序。发布的方式非常多样，在数字政府建设背景下，要善于利用各种信息化手段。”曹鎏说。
合法性审核是确保行政规范性文件合法有效的重要措施。专家建议稿专设一章，对合法性审核的主体、权限、内容、程序、结果等进行了规定，甚至更进一步，规定要对行政规范性文件进行合理性审核。
曹鎏介绍，至少应当从两个方面对行政规范性文件的内容是否合理进行审查：
一是行政规范性文件的内容是否符合平等原则，即是否做到了同等情况同等对待，不同情况区别对待，是否对调整对象进行了合理分类，以避免因分类不合理而产生的歧视。
二是行政规范性文件的内容是否符合比例原则，即行政机关行使裁量权所采取的手段是否能够实现行政目的，在有多种可能达成行政目的的手段可供选择时，规范性文件所规定的手段是否对相对人的权益侵害最小，并且对相对人权益的侵害不能大于该行政手段所实现的社会公共利益。
（作者：王峰 编辑：李博）
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